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（一）中国立法及实务概况

在我国，对于网络服务提供者的责任问题，与民事领域侧重于侵权责任的适用不同，刑事立法对网络服务提供者的刑事责任认定经历了从不处罚到按照共犯处罚再到可以认定为实行犯的不断扩张的过程。2009年刑法修正案（七）增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被认为是犯罪共犯正犯化立法范式的首次尝试。而在2015年刑法修正案（九）增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪中，立法者借鉴了英美的“通知-删除规则”，规定网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务“致使违法信息大量传播”等危害结果发生的，将予以刑事制裁。同年设立的帮助信息网络犯罪活动罪则明确规定提供者明知其技术支持的对象是传播色情、欺诈等信息的犯罪活动者，仍为其提供相关服务的，应当独立承担支持、帮助利用信息网络实施犯罪行为的刑事责任。对此，有学者认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的创设实际上是在作为和不作为两个方向围堵了网络中立帮助行为的出罪空间。之后，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》又通过列举式规定，在司法解释层面将网络服务划分为“信息网络接入、计算、存储、传输服务”“信息网络应用服务”“公共服务”三类。但总体来看，目前中国刑事立法采用的是一般性、概括性地规定网络服务提供者的刑事责任，未对其予以类型化归责。此外，立法将网络服务提供者刑事责任的规定均为故意责任，对网络过失行为的罚则基本处于空白。而在我国司法实践中，对网络帮助行为的处罚同样呈扩张趋势。在传统罪名的共犯责任视角之下，司法者更为关注的是参与者是否分担了行为的实施，并且是否具有共同实施犯罪的意思联络。在快播案中，由于本案宣判前刑法增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，故法院在说理部分分别从不作为犯的路径，即快播公司是否应承担网络安全管理义务且实质介入了淫秽物品的传播过程，以及帮助犯的路径，即其业务行为是否为中立帮助行为来论证快播公司实施了传播淫秽物品牟利这一实行行为。该判例引起了学界对于“实行行为”的界定和“技术中立”原则适用上的广泛争议。而对于同样新设立的帮助信息网络犯罪活动罪，近年来在中国司法实践中适用较多，主要存在对“明知”的认定不统一以及该罪与他罪关系不明确的问题。如在张源等非法利用信息网络案中，一审法院认定被告人行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，二审法院则认为提供技术支持或其他帮助的行为人通常具有相关的专业技能和知识或者具有一定的经营基础，并非提供一般劳务性质的帮助，从而将为他人诈骗发布信息的行为认定为非法利用信息网络罪。此外，立法上对正犯成立范围的扩张，也导致实务中对网络服务提供者的刑事责任认定产生了一定的混乱。在存在相同行为的场合，网络服务提供者可能会基于上述两个罪名被认定为正犯，同时，根据我国刑法第286条之一第3款或第287条之二第3款，网络服务提供者也可能会被认定为其他犯罪的共犯。

（二）日本立法及实务概况

在日本，2002年实施的《关于特定电力通信服务提供者损害赔偿责任的限制以及发信者信息公开的法律》（以下简称提供者责任限制法），以水平立法的方式，统一规定了网络服务提供者免除民事损害赔偿责任的要件以及被害人请求网络服务提供者公开其所保有的发信者相关信息的权利。不过，在刑事责任方面，由于日本刑法中并未规定网络服务提供者对于其平台上违法信息的删除义务，更没有规定相应的处罚措施，故司法实践中法官主要依靠日本刑法中共犯的规定以及儿童色情法中的相关规定来处理该问题。在日本司法实践中，对于中立帮助行为的相关判例，存在否定处罚和肯定处罚的两种立场。而对于网络犯罪，司法实务通过NIFTYSERVE现代思想平台事件、都立大学事件以及第二频道事件等一系列案件，确认了网络服务提供者对于其平台上的内容具有一定的作为义务。目前为止，对于在电子公告板上发布淫秽图像或儿童色情图像的行为，已经存在一些判例承认网络服务提供者的刑事责任（如表1所示），但总体上来看，关于网络服务提供者构成作为犯还是不作为犯、正犯还是帮助犯，还没有明确的定论。在认定共同正犯的部分判例中，法院也没有明示行为人构成共谋共同正犯还是实行共同正犯。此外，尚未有网络服务提供者未能识别其网站上发布的违法信息而被追究刑事责任的案例。

（一）中国中立帮助行为研究概况

在我国，对中立帮助行为可罚性的认定存在诸多观点。主观说注重对中立帮助行为人的主观方面进行考察，目前已成为少数说。客观说认为，对于中立帮助行为的归责性，应该以客观构成要件符合性或者客观违法性为依据。如陈洪兵教授持客观归责论立场，主张应从是否产生了不被法允许的危险、是否有更为优越利益的存在、是否存在注意义务违反等方面，进行客观判断。黎宏教授主张“根据帮助犯的基本特征，从该行为是否导致了正犯结果的重大变更，是否强化了正犯行为侵害力度的角度出来判断。”此外，综合考虑各种因素、从主观和客观两方面来认定帮助犯的构成要件的观点（即折衷说立场）占多数。例如，张明楷教授主张，应综合考虑正犯行为的紧迫性、行为者对法益的保护义务、行为人对法益的侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的明确认识等要素因素进行判断。周光权教授则主张依据客观（行为的法益侵害性）、主观（帮助故意）以及共犯处罚的根据（制造了不被法允许的危险）这三个要素，来判断日常生活行为是否构成帮助犯。具体到网络服务提供者，部分学者基于网络媒介的科技特性和社会属性，主张对于这一类主体，如属于中立行为的帮助，没有制造不被法所允许的危险，则不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。进一步来说，在客观说之下，原则否定说认为，除非专门用于实施信息网络犯罪，否则，原则上应将提供互联网接入、网络存储、链接等技术支持的行为排除在刑罚处罚的范围之外。比例考察说认为，如果利用网络技术服务的人中“超过半数”都在实施犯罪，则该服务行为构成帮助犯。此外，还有观点认为，如果行为人明知利用信息网络进行犯罪而进行帮助，那么这已不再是日常生活中的中立行为。总的来看，对于网络服务提供者的刑事责任，我国刑法学界主要是在传统共犯理论的基础上，引入中立帮助行为理论的分析工具来约束、限制对网络服务提供者的刑法介入。

（二）日本中立帮助行为研究概况

在日本，在中立帮助行为的可罚性问题上，伴随全面肯定说的衰退，限制说逐渐占据主导地位。在这之中，同样分为主观说、客观说与折衷说三种观点。目前，受德国的影响，大多数学者在因果关系判断中采用了客观归责论（客观说的立场）。例如，松宫孝明教授指出，只要对正犯行为的助长并非一目了然，就应否定行为的因果力。丰田兼彦教授基于混合惹起说，主张采用“制造不被法允许的危险”这一要件来解决中立帮助行为的问题。照沼亮介则从行为无价值论的角度出发，通过考察是否存在法律上的义务、正犯犯罪的实施是否处于迫切的状况、以及是否存在能够相信正犯不会实施犯罪的特殊情况等因素，来确认是否存在危险的制造。此外，岛田聪一郎提出了假定的替代原因说，认为只有当中立帮助行为高度盖然地增加了正犯的法益侵害结果时，才能肯定可罚性。概括而言，对于中立帮助行为的可罚性问题，主要存在两种解决方案：一是将中立帮助行为作为帮助犯的例外情形，对其采用特别的规则进行判断；二是在帮助犯的一般成立要件框架内，具体探讨因果关系和故意的内容，以求解决问题。但总体上，不管哪种观点，都对中立帮助行为入罪持积极的限制态度。而关于日本中立帮助行为的案例，由于行为性质的多样性，主要可以分为以下几类：（1）交易行为类型；（2）业务上的协作类型；（3）民法上的义务履行类型；（4）超越私人利益的追求类型。其中，网络服务提供者的行为主要属于第二种类型。在涉及网络帮助行为的Winny案中，经过一审认定有罪、二审改判无罪后，最高裁放弃了对中立行为理论的依赖，在坚持传统帮助犯理论的基础上，合理地附加了限制性要素。该无罪判决指出，要成立帮助犯，必须具备超越一般可能性的具体侵害利用情况，以及提供者的认识和容忍。此外，根据最高裁的观点，帮助犯的成立要求存在“可以评价为与特定正犯者‘实际’准备实施违法行为的情况相同程度的、导致结果发生的危险”。总的来说，对于中立帮助行为的可罚性，尽管观点众多、争议较大，但各学说的共同目标都是为了设定一个合理的处罚范围。然而，具体到网络服务提供者的归责问题时，该理论并未基于提供者行为的类型化区分来进行认定，从而不具有完全的解释力。学界遵循这一思路的探讨也多囿于其主观故意的认定。此外，这些观点忽视了一个前置性问题，即网络服务提供者在不作为的情况下，是否可以被视为对正犯提供了帮助。四、中日网络服务提供者不作为犯成立与否研究之比较如果网络服务提供者未对违法信息采取适当措施，那么其是否构成不作为犯将成为问题。其中，关键在于网络服务提供者是否具有作为义务。在我国，自拒不履行信息网络安全管理义务罪设立以来，关于网络服务提供者的不作为这一问题引发了积极的讨论。目前，对于网络服务提供者是否构成真正不作为犯，学界尚未达成统一意见，主要存在两种不同的观点。形式说认为，在规定特定义务的立法存在的情况下，基于形式判断，网络服务提供者应被视为真正不作为犯。换言之，网络服务提供者的作为义务由法律或法规来具体规定，例如，《网络安全法》第21条、《互联网直播服务管理规定》第15条、《加强网络信息保护的决定》第5条、《维护互联网安全的决定》第7条等，这些法律和行政法规赋予了网络服务提供者广泛的管理义务。此外，仅在刑法明确规定不作为构成犯罪的情况下，才可认定为犯罪。实质说认为，当刑法第286条之一所规定的义务不够具体时，应借鉴日本和德国关于不作为犯的理论，以明确网络服务提供者的不作为性质。在我国刑法学界，近年来讨论较多的不作为犯归责模式就是以义务犯原理为基础，将作为义务体系的建构与不作为行为的认定作为对网络服务提供者刑事归责的基本路径。在该归责模式中，大部分学者主张将保证人地位理论这一原本适用于不真正不作为犯的理论，应用于网络服务提供者不作为的判断。理由在于，网络服务提供者负责管理和控制信息，他们的角色与保证人地位相一致。因此，根据保证人说，只有网络服务提供者在能够尽保证义务却怠于履行，从而发生危害结果的场合，才会出现与作为等置的问题。此外，虽然目前理论上对于保证人地位产生的实质根据存在不同的解读，但总体上危险源监督说已经成为其中最为有力的学说。例如，皮勇教授主张，网络服务提供者有义务保护他人的法益免受其控制领域内的危险侵害。还有学者在保证人说的基础上提出了“直接控制说”，认为当网络服务提供者对违法信息处于直接控制地位时，方承担刑事责任，即主张提供者只对直接的第一环节、第一层次的违法信息负责。总的来说，在我国，虽然对于网络服务提供者是否构成真正不作为犯尚未达成一致的认识，但保证人地位作为理论解释的主要依据，正日益受到重视。然而，关于是否应当承认网络服务提供者有删除信息等作为义务，仍有待进一步探讨。在日本，基于日本刑法中没有类似德国刑法中的不真正不作为犯的规定，对于网络服务提供者是否具有作为义务这一问题，学界主要存在肯定和否定两种对立的立场。以下将对主要观点进行介绍。首先，支持肯定说（可罚说）的盐见淳教授认为，《关于风俗营业等的规制及业务的适正化等法律》中的规定构成了网络服务提供者的作为义务根据。只木诚教授则认为，对于具有“公然性”的通信，可以不作为犯成立。因此，可以考虑将网络服务提供者的作为义务法定化，并将其作为真正不作为犯进行处罚。然而，即使是可罚说的见解，也仅仅肯定了网络服务提供者作为义务的理论可能性，而并不是对处罚持积极态度。其次，支持否定说（不可罚说）的山中敬一认为，由于网络服务提供者无法介入或控制其服务器上存储的他人数据，因此不具有排他的支配性，也不存在作为的可能性，因此不应作为不作为犯而受到处罚。此外，堀内捷三认为，网络服务提供者设立服务器的行为本身并不构成侵害性秩序这一法益的危险的先行行为，即使承认网络服务提供者具备危险源管理者的身份，也不会基于形式上的地位产生作为义务。进一步，真岛信英将网络服务提供者的事务分为互联网的介入服务和显示公告栏与主页等网站两类，并认为对于后者，只有在其认识到了违法信息正被传播，却仍然不采取措施而予以放置的情形下，才可能产生刑事责任。同时，也不乏学者以网站的设立合法为由，主张网络服务提供者不具有可罚性的基础，从而直接否定了其对网站内容的监视义务和删除违法信息的义务，即网络服务提供者既不具有基于先行行为的管理义务或危险源的管理义务，也不存在保证人地位。此外，也有学者认为，应当根据具体的案件事实来判断网络服务提供者是否可以履行消除危险的义务。最后，山口厚教授强调了不作为犯与作为犯的同视可能性，在原则上否定了网络服务提供者承担不作为责任的可能性。也就是说，其保证人的地位只有在极少数情况下才能被承认，例如，当网络服务提供者能够被视为是自己发布了违法信息时，才可能需要承担责任。吉田敏雄也持类似观点，认为尽管理论上存在肯定的余地，但属于极为例外的情形。总的来看，在日本，虽然存在学说存在对立，但总体上学界对网络服务提供者的刑事责任持审慎态度，原则上否定保证人地位与作为义务的观点占大多数。普遍的观点是，当网络服务提供者在明知或被指出存在违法信息后未能采取适当措施时，才负有刑事责任。五、中日网络服务提供者正犯成立与否研究之比较在网络共同犯罪中，与一般的帮助行为相比，网络服务提供者的帮助行为常常超越“一对一”的主体关系，呈现出“一对不特定多数”的局面。同时，由于技术因素的介入，帮助犯与正犯的界限变得模糊不清。例如，对于放置违法信息链接的行为人，构成正犯还是共犯，便存在争议。此外，从没有网络服务提供者就不可能存在违法信息的发布和传播的角度来看，提供者对犯罪的实现发挥了不可或缺的贡献。因此，放任违法信息的上传会导致进一步的损害，帮助行为的危险性有时甚至超过了正犯行为的危险性。基于此，是依然借助传统帮助犯理论对网络服务提供者进行评价，还是将其直接视为“正犯”，成为需要探讨的课题。在中国，由于立法对网络服务提供者刑事责任的引入，使得传统的加害与被害二元结构扩展为网络犯罪行为人—网络服务提供者—网络犯罪被害人三角结构，这对刑法理论界的责任理论和共犯理论产生了巨大影响。目前，对于立法中所体现的“共犯行为正犯化”这一归责模式，围绕刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，学界展开了激烈的讨论。支持者基于严格责任的立场赞同该立法，以网络帮助行为具有“一对多”的严重危害性与主观意思沟通缺乏的常态化为理由，认为中国刑法中主、从犯的处罚基点无法反映帮助犯的真实地位，故应脱离共犯理论框架对帮助者归责。进一步，还有观点主张应将网络服务提供者的帮助行为视为单独正犯，无论被帮助者的犯罪是否成立，都应追究提供者的刑事责任。持反对意见的学者则认为回归传统共犯模式同样可以解决归责问题。如刘艳红教授认为，肯定说的主要问题在于，将帮助犯正犯化可能导致原本帮助犯的间接帮助被认定为直接帮助，导致间接帮助者的可罚性被承认。张明楷教授则基于实质客观说的共犯理论，将共犯论的核心问题归结于因果性问题，即只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。换言之，在成立要件上，还是要遵循共犯从属性的立场。在日本，由于出现了以共同正犯的形式肯定网络服务提供者刑事责任的最高裁判例，因此，从以共同正犯为代表的共犯论角度进行探讨成了核心议题。围绕着2021年的公然猥亵事件，学界进行了如下探讨。一方面，在主观上，由于网络空间中的主体匿名性和联系手段的多样性，共同犯罪者之间的意思联络变弱，有时甚至不存在任何意思联络。于是，近年来，在网络服务提供者与上传者没有意思联络的情况下，能否认定其刑事责任成为问题。也就是说，在网络服务提供者促进不特定多数人犯罪实施的情况下，是否存在共同正犯成立所要求的共谋。如前所述，在公然猥亵事件中，最高裁拓宽了共谋及意思联络的范围，对此，有批判意见认为，即使不得不承认借助网站系统“实质的”意思一致性能够实现，但也需要格外注意这种意思联络内容的规范化。此外，也有观点主张，根据因共同满足构成要件要素而认定共同正犯的理论构成，共谋共同正犯中的意思联络不需要达到共谋的程度。另一方面，在某些情况下，需要考虑网络服务提供者是否成立单独正犯，这一点与上述关于不作为犯成否的检讨密切相关。有观点认为，在识别到淫秽信息之后，要求网络服务提供者采取具体措施删除该信息的情况下，将其不删除信息的不作为行为评价为公然陈列这一实行行为也是有可能的。结论综上所述，对于网络服务提供者刑事责任的认定，与民事侵权领域相比，刑法理论对于此问题的研究尚处于探索阶段，存在着未解明的部分。伴随着刑事处罚的理论根据阐述不充分、责任边界划分不清晰、认定标准不明确，中日两国在此问题上均存在着理论上的争论不休与裁判中的犹豫不决。首先，无论是传统的德、日刑法理论，还是现阶段中国对共犯相关的研究，都未对网络中立帮助行为设定合理的处罚范围。如何用客观归责论来限制这种行为，提供者是否制造出了“不被法允许的危险”，还需进一步探讨。其次，对于网络服务提供者能否被视为正犯这一问题，在难以处罚违法信息发布者的情况下，有必要在共犯理论的框架之外，从正犯的视角来探索认定提供者刑事责任的路径。由此，诸如在不作为情况下正犯与共犯的区分、不作为犯的作为义务来源等问题，都应成为研究的重点。最后，网络服务提供者的类型化这一命题，尚未得到广泛关注。网络服务提供者本身是一个宽泛的概念，根据内部不同主体类型的划分，所承担的责任和义务差异显著，这应成为未来研究的关注焦点。

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