基层实践中，常有举报人反映或企业咨询，某公司已被吊销营业执照但仍从事经营活动，是否属于无照经营？与其签订的合同是否合法有效？目前司法领域对该问题判例存在较大差异，没有统一的界定，给基层执法监管工作带来一定困扰。笔者结合在工作中遇到的实际情况，尝试对“吊销未注销”状态下公司经营行为如何定性问题进行初步探讨。

一、吊销营业执照

（一）吊销营业执照的定义

依据《行政处罚法》《公司法》（2018修正）、《中华人民共和国市场主体登记管理条例》中关于吊销营业执照的相关规定可知，吊销营业执照是指登记机关根据有关法律法规的规定，对存在严重违法违规行为的市场主体依法做出强行收回其营业执照并予以注销的一种行政处罚。

由此可见，吊销营业执照是市场监督管理部门独有的行政处罚种类，只能依据法律、行政法规规定。而“并予以注销”也说明市场主体被吊销营业执照后，意味着其经营资格被强制剥夺，但其民事主体资格依然存续，依法进行清算或者偿还债务等事项并办理注销登记后，才算彻底退出市场。

（二）吊销营业执照的法定事由

吊销营业执照是市场主体的先行行为引起的行政处罚，现行有关吊销营业执照事由的规定共计48类，涉及《广告法》《产品质量法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《药品管理法》《拍卖法》《招标投标法实施条例》《直销管理条例》等26部法律、1部有关法律问题和重大问题的决定、23部行政法规、2部国务院决定之中。主要可分为以下五大类情形：

1.虚假注册。即以虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等取得公司登记情节严重的；

2.无故不开业或者停业达到一定期限。如公司成立后无正当理由超过6个月未开业的或者开业后自行停业连续 6个月以上的；

3.不申请注销。即已经破产或者解散清算结束后不办理注销登记；

4.滥用执照。由于执照颁发的对象是特定的，所以市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照情节严重的将被吊销营业执照；

5.非法经营。如生产、销售假药，串通投标，发布虚假广告等情形且情节严重的。

而执法实践中市场主体被吊销营业执照最常见原因是第二类，以北京市海淀区市场监督管理局为例，2023年度（2023年1月1日至2023年12月12日）办理吊销营业执照共计5595件，其中第二类案件5583件，占全部案件的99.79%。这也是出于持续优化营商环境需要，各地市场监督管理部门定期清理市场虚数，解决大量“僵尸企业”无法正常、快速退出市场的问题。

（三）被吊销营业执照后是否可以从事经营活动

《民法典》第七十二条规定，“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”《公司法》第一百八十三条、第一百八十六条第三款、第二百零五条规定，“依法被吊销营业执照的，公司解散，并应当在解散事由出现之日起十五日成立清算组”“清算期间，公司存续，不得开展与清算无关的经营活动”“公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得”。同时根据《民法典》《企业破产法》的规定，清算有关的活动包括清理公司财产、清理债权债务、税款等。

由上可知，市场主体被吊销后应当进入清算程序，只能从事与清算有关的活动，因清算中可能进入破产程序，所以市场主体在清算或破产程序结束后，在登记机关进行注销登记前，法人主体资格仍然存续，但期间不能从事与清算无关的经营活动。

二、“吊销，未注销”市场主体从事经营活动如何定性

（一）是否属于无照经营？

依据现行规定，市场主体被吊销营业执照后注销之前，法人主体资格仍然存在，只是失去了经营资格，因此如果其继续从事经营活动，不属于“未经登记从事经营活动”，不能按照无照经营进行处罚。2022年3月1日《中华人民共和国市场主体登记管理条例》开始实施，将原《公司登记管理条例》（2016修订）废止，虽并未吸纳原《公司登记管理条例》第六十九条第三款的规定，但是《公司法》第二百零五条仍现行有效，所以市场主体被吊销营业执照后注销之前从事经营活动的，仍应适用该条单独罚则的规定，即“由公司登记机关予以警告，没收违法所得”。

（二）所从事经营活动是否有效？

《民法典》第一百五十三条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效”，但目前学术界中对《公司法》一百八十六条规定的“清算期间不得从事与清算无关的活动”是否属于效力强制性规定存在不同看法，就该问题司法判例存在不同的认定。

一种观点认为，《公司法》第一百八十六条系效力性强制性规定。市场主体在清算期间从事营业范围内或超过营业范围的与清算无关经营活动，应被认定为无效。

另一种观点认为，《公司法》第一百八十六条仅是管理性强制性规定，而非导致效力后果的效力性强制性规定。公司被吊销营业执照后，公司仍然存续，具有订立合同的民事主体资格，虽然该条款规定了清算期间不得从事与清算无关的活动，但是该条款或其他法律并未明确违反该规定的法律后果为无效，违反该规定仅为由登记机关予以警告、没收违法所得的行政处罚。同时，如果被吊销营业执照后的公司所从事的经营活动一律无效，那么将扰乱正常市场经济秩序。

对于上述两种观点，笔者倾向第二种观点。首先依据最高人民法院《九民纪要》对判断“强制性规定”的指导意见，即“判断其性质时应考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质”；对于“涉及金融安全市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，交易标的禁止买卖的、违反特许经营规定的、交易方式严重违法的或交易场所违法的”，则应当认定为“效力性强制规定”，一旦违反前述内容将会导致行为无效；而“经营范围、交易数量等行政管理性质”的强制性规定，一般应认定为“管理性强制性规定”，即使违反也不导致行为无效，而仅受到规定的处罚。对于公司被吊销营业执照后不得从事与清算无关的活动的规定，该条款既是为了维护市场秩序，也是对于市场主体的准入资格限制，公司营业执照被吊销的后果即是对其经营行为的限制，若继续允许该主体从事经营，则对其营业执照吊销与否将不会产生较大的影响，且不符合其立法目的。因此应谨慎考虑，对于被吊销的市场主体从事的经营活动应从被认定为无效的角度考虑。

但同时结合前文市场主体被吊销营业执照法定事由分析可知，执法实践中被吊销营业执照后仍从事经营活动的市场主体的现行行为多为无故停业达到一定期限。且此类吊销市场主体大都存在未在注册地址实地办公、不了解相关规定未及时参加年报等原因，而后在不知道自己被吊销情况下继续从事经营活动，存在主观非故意情形。因此基于维护市场稳定、优化营商环境、保护善意第三人等情况的考量，对于是否所有被吊销后市场主体从事的经营行为均无效，则应根据具体情况来进行判定，不宜认定其经营行为当然无效。笔者也建议各类市场主体，在与交易对手签订合同前，登录“国家企业信用信息公示系统”核实对方的经营状态是否为“存续”，避免所从事的经营活动被认定为无效而造成经济损失。

三、市场主体被吊销营业执照后的救济途径

（一）注销及强制注销

吊销营业执照作为市场退出机制主要手段之一，通常情况下其最终结局是市场主体自主办理注销登记完成退市，或超过一定期限被吊销主体未主动办理注销登记，由登记机关实施强制注销退市。2021年10月31日《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》颁布实施，提出完善市场主体退出机制，建立市场主体“强制退出制度”的意见。安徽省、浙江省对“被吊销营业执照后已届满三年、无欠缴税费和发票领用信息、无在缴社保人员和拖欠工资记录、无登记在册的不动产权利、无有效存续的知识产权、无股权被冻结、无在诉案件和待执行案件的被吊销企业”实施强制注销。北京市针对“市场主体被吊销营业执照、责令关闭或撤销设立登记，满6个月未办理清算组公告或者未申请注销登记的” 情形，集中开展除名标记工作。公司法修正案也新增了“公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未清算完毕的，公司登记机关可以通过统一的企业信息公示系统予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记。”如该项规定通过，待正式实施后，强制注销相关时限等具体条件要求及操作流程将在全国范围内得以统一规范。

（二）如何申请恢复市场主体法人资格

如前文所述，实践中存在部分市场主体因对法律法规不了解等原因被吊销，但因自身对被吊销不知情而实际仍开展经营活动的情况，此时如要求其必须注销退市将不利于市场经济的稳定和发展。此时，被吊销营业执照的市场主体该如何寻求救济。

根据《行政处罚法》第九条，登记机关吊销企业营业执照的行为性质是一种行政处罚，行政处罚作出后非经法定程序不得改变。根据《行政诉讼法》，撤销、变更行政处罚决定，需经行政复议机关决定或经行政诉讼程序由人民法院判决，同时如果行政机关认为其作出的吊销决定存在程序违法、事实错误等情形，可以通过自我纠错程序予以撤销。同样以北京市海淀区市场监督管理局为例，以下六种情形可以恢复被吊销市场主体经营资格：1.因计算机发生故障致使市场主体进入吊销库的；2.因操作人员误操作计算机致使市场主体进入吊销库的；3.吊销营业执照的行政处罚经行政复议、行政诉讼被撤销，且复议或者判决已生效的；4.对市场主体作出吊销营业执照的行政处罚后发现确有错误的；5.被吊销市场主体提出从轻处罚并恢复市场主体法人资格申请理由成立的；6.其他可以恢复的情形。

综上可知，被吊销营业执照的市场主体对该吊销营业执照的决定有异议的，可以通过两种途径需求救济：一是直接向作出吊销营业执照处罚决定的登记机关提出恢复市场主体法人资格的申请。二是通过启动诉讼、复议程序，申请法院或复议机关对吊销行为进行审查。

（作者：北京市海淀区市场监督管理局 高欣、堵咨硕）

来源 | 市场监管半月沙龙